STS (España) 13 junio 2023

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[ESPAÑA] Comentario a la STS nº 943/2023 de 13 junio (ROJ: STS 2578/2023) [1]

Preterición de heredero forzoso en el testamento

y en la subsiguiente partición

MANUEL ESPEJO LERDO DE TEJADA

Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Sevilla

El asunto que ocupa a la Sentencia del Tribunal Supremo español va a girar alrededor de dos cuestiones interpretativas acerca de una norma singular en el panorama comparado (aunque no carente de antecedentes históricos y de paralelos en los derechos vigentes: los analizamos en el comentario extenso que hemos dedicado a la STS en Revista Aranzadi de derecho patrimonial, nº 62, 2023). Se trata del art. 1080 CC que dice literalmente: “La partición hecha con preterición de alguno de los herederos no se rescindirá, a no ser que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda”.

Las dos materias controvertidas que trata la STS son: la primera, si este artículo se debe aplicar a los legitimarios preteridos en el testamento, que después, en coherencia con ese testamento, son preteridos en la partición, como sostiene la STS, y algunos autores, entre los que nos encontramos; o, en cambio, solamente es aplicable a los herederos preteridos en la partición, y no a aquellos herederos forzosos cuya preterición proceda de una preterición testamentaria, como dijeron las Sentencias de instancia, y apoyan otros autores; y, la segunda, cuál es el modo de satisfacer al preterido particionalmente, si en metálico o in natura. Aquí la solución adoptada es la primera, el pago en metálico, y también nos parece adecuada a la norma. Se ha seguido por el Tribunal Supremo, para resolver ambas cuestiones, el principio de conservación de la partición proclamado por la norma y llevado a sus consecuencias más lógicas.

El caso es este: el actor y recurrido en los autos, había visto determinada su filiación no matrimonial en el año 2014 respecto de un varón fallecido trágicamente hacía ya bastante tiempo (en 1989 en concreto); más tarde, en una demanda interpuesta en el año 2016, había solicitado la declaración de haber sido preterido erróneamente en el testamento del padre, la consiguiente nulidad de la institución de heredero de los otros dos hijos del causante y de la partición convencional realizada por estos, y, finalmente, el derecho a percibir los bienes correspondientes con cargo al caudal hereditario abintestato.

La STS va a considerar que, ha existido preterición, y procede la nulidad de la institución de heredero y la apertura de la sucesión intestada a favor de los tres hijos del causante, pero no procede ni la nulidad de la partición, ni la atribución al preterido de bienes de la herencia, sino solamente su pago en metálico. La razón para ello: “el art. 1080 CC permite que una partición convencional sea válida a pesar de no haber contado con el consentimiento de un coheredero, siempre que haya habido buena fe de los demás. En tal caso la partición se conserva y el coheredero cuya intervención se ha omitido en la partición tiene derecho a que se le ‘pague’ lo que le corresponda. Se discute por la doctrina si, a falta de acuerdo, el preterido en la partición puede exigir que el ‘pago’ se haga necesariamente en bienes de la herencia o si puede hacerse en metálico, mediante la entrega del equivalente en dinero, de manera análoga a lo que establece el art. 1077 CC para la rescisión por lesión, lo que resulta más conforme con el principio de conservación de la partición que inspira el precepto para cuando la omisión del coheredero haya sido de buena fe” (FD Cuarto, n. 3).

Estas son otras afirmaciones destacadas de la STS:

En primer lugar, que el supuesto de preterición testamentaria no es un caso especial que pueda evitar la aplicación del art. 1080 CC cuando haya concurrido adicionalmente la preterición particional: “A este fin debemos tener en cuenta que concurren exclusivamente con el preterido quienes ya eran herederos, si bien ahora por título abintestato, sin que el cambio de título por el que suceden revista entidad como para dar lugar a la nulidad de la partición. Que el actor sea legitimario y la legítima pars bonorum no es un argumento para rechazar una solución que parece preferible”; en definitiva, el “criterio que resulta del art. 1080 CC, (…) establece la misma solución tanto si el preterido en la partición es heredero forzoso como si no lo es” (FD Cuarto, n. 6). Por tanto, sea cual sea la razón que haya provocado la preterición particional, aunque lo fuera la preterición testamentaria, la solución del art. 1080 CC debe aplicarse si se dan los requisitos subjetivos necesarios para mantener o conservar la partición; como claramente sucede en este caso en que ningún heredero testamentario resulta expulsado de la sucesión como consecuencia de la existencia de la preterición testamentaria.

En segundo lugar, que la consecuencia jurídica de la aplicación de la norma debe ser que, “los instituidos testamentariamente, paguen al hijo preterido la parte que le corresponde en metálico, mediante la entrega del equivalente en dinero (…) porque exigir como hace la sentencia de instancia que los demandados deban reintegrar los bienes para satisfacer al preterido su parte en bienes de la herencia equivale a tener que realizar una nueva partición, en contra del criterio que resulta del art. 1080 CC…” (FD Cuarto, n. 6). Se puede, por tanto, decir, que la única forma de respetar el tenor de la primera parte del art. 1080 CC, la conservación de la partición, es la que lo hace concluir como consecuencia jurídica, en caso de buena fe, con el pago en metálico de la porción del preterido; si se actuara de otro modo, la partición se tendría necesariamente rehacer, contra el propósito inicial de la norma.

En tercer lugar, que la justificación de la solución adoptada también se encuentra en las dificultades fácticas y jurídicas que pueden acompañar a la refacción de la partición, cuando haya transcurrido un tiempo considerable desde su realización, lo que habrá podido motivar actos dispositivos y mejoras, aunque la incidencia de esos problemas pueda variar según los supuestos. Por eso dice la STS que: en “un caso como este, además, tal como advierten los recurrentes, la aplicación del art. 1080 CC, basado en la conservación de la partición, resulta preferible, puesto que la partición se realizó en 1990 y, sin duda, podría resultar de gran complejidad restituir los bienes que componían el caudal relicto hace tantos años, cuando algunos bienes, se dice, han sido vendidos y otros gravados con cargas, en algunos se han realizado mejoras, etc.” (FD Cuarto, n. 6).

En cuarto lugar, la solución indicada, conservar la partición, procede solo en los casos de buena fe de los herederos que consintieron la partición: “Debemos partir de la buena fe de los demandados al hacer la partición. No solo porque la buena fe se presume, sino porque no ha sido discutida por el actor”; por lo que “cabe concluir que los demandados, hijos del mismo causante, cuando hicieron la partición, no conocían la existencia del demandante, de quien según dicen razonablemente no tuvieron noticia hasta que no presentó su demanda de reclamación de paternidad no matrimonial en el año 2013” (FD Cuarto, n. 6).

            La tradición jurídica recogida por el art. 1080 CC ha bebido fundamentalmente de la atrevida innovación surgida legislativamente en Portugal, en su primer Código civil, que dio lugar a una ingeniosa posibilidad de ampliar el ámbito del principio de conservación de las particiones a una hipótesis de hecho que no parecía inicialmente muy propicia para ello, ni había merecido esa solución en el derecho histórico, pero que, con la base de la buena fe de quienes confeccionaron la partición, sí que podía ser susceptible de recibir esa solución mucho más simple y funcional teniendo en cuenta el momento, hecha ya la partición, en que se produce la irrupción del desconocido heredero. La extensión de la norma a los supuestos de preterición de legitimarios, llamados en principio a recibir bienes de la herencia, no puede extrañar: se encuentra también en la ratio de la misma y puede facilitar también la ejecución de las consecuencias de la preterición, sin detrimento de la percepción en metálico por el preterido de sus derechos imperativos.

[1] https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/45f8fa3f7ef6d566a0a8778d75e36f0d/20230622

[ITALIA] Comentario a la STS 943/2023 de 13 junio

Preterición de heredero forzoso en el testamento y en la subsiguiente partición.

VINCENZO BARBA

Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Roma “La Sapienza” (Italia)

El caso sometido al Tribunal Supremo español relativo a un legitimario excluido de buena fe de la partición hereditaria y razonablemente resuelto aplicando la norma del art. 1080 CC ES, según la cual la partición sigue siendo válida y sólo surge la obligación para los coherederos de abonar al legitimario pretérito la parte que proporcionalmente le corresponda, encontraría en el Derecho italiano una solución radicalmente distinta y en, mi opinión, mucho peor.

No existe en Italia una norma análoga al art. 1080 CC ES ni, lo que me parece aún más grave, sería posible desprender tal solución aplicando los principios generales que rigen en materia sucesoria.

La Corte de Casación italiana probablemente habría declarado la nulidad de la partición, partiendo de la base de que el legitimario, aunque preterido con buena fe, tenía derecho a su legítima y tenía derecho a conseguirla in natura y a participar en la partición. Todo ello, claro está, siempre que los herederos siguieran siendo los titulares de los bienes hereditarios, ya que, si los hubieran enajenado, el principio del derecho a la legítima en especie del legitimario preterido se habría atemperado.

Para entender la razón de tan distinto resultado, habría que examinar el conjunto de las normas sobre los legitimarios, que les proporcionan una protección especialmente fuerte que permite incluso que el interés del legitimario prevalezca sobre el de todos los demás herederos, y hasta sobre el de legatarios, donatarios y, lo que es más grave, de los adquirentes, incluso a título oneroso, de donatarios (cfr. art. 563 CC IT).

Dejando a un lado un análisis sistemático global, que aquí no es posible, me limitaré a referirme únicamente a las normas sobre protección del legitimario preterido y división con preterición.

La única norma sobre la pretermisión o preterición de un legitimario en la división se refiere al supuesto de partición hecha por el testador y está recogida en el art. 735 CC IT. Según esta norma, es nula la división en la que el testador no haya incluido a alguno de los legitimarios o herederos instituidos. El legitimario perjudicado en su legítima podrá ejercitar la acción de reducción contra los demás coherederos.

El ámbito de aplicación de esta norma es muy específico, ya que no se refiere a cualquier partición, sino únicamente a la efectuada por el testador. La idea básica es que la partición hecha por el testador nunca puede perjudicar ni a un legitimario, ni a un heredero instituido, con la consecuencia de que no puede ser eficaz en perjuicio de sus posiciones jurídicas.

En este punto sería interesante averiguar, haciendo una comparación con las normas españolas sobre la preterición del legitimario, si la solución adoptada por el legislador italiano se basa en la idea de un error, es decir, que el testador se equivocó al realizar la partición, olvidando a un legitimario, al que incluso podría no haber instituido, o a un heredero al que en cambio sí había instituido.

Si este fuera el caso, sería difícil explicar por qué se dice que la partición es nula y no simplemente anulable. Lo que lleva a pensar que no se trata tanto de una regulación relacionada con un error del testador, sino de la imposibilidad de una partición en la que no se contemple un coheredero y, por tanto, de un problema que tiene que ver con los efectos del negocio particional.

Huelga decir que esta regla sólo se aplica en el supuesto de que el testador no haya "incluido" a un legitimario o un heredero instituido, mientras que no se aplica en el supuesto de que haya "mal" hecho las porciones de los legitimarios o herederos instituidos. En tal supuesto, ellos tienen derecho a pedir, según el caso, un suplemento, una compensación en metálico o la rescisión de la partición, si la lesión ha sido superior a la cuarta parte (art. 763 CC IT).

Ninguna norma especial trata del contrato de partición de herencia con preterición de un heredero o de un legitimario. Por lo tanto, a falta de una norma específica, debe considerarse vigente el principio general según el cual, dado que el contrato de partición hereditaria es un contrato entre todos los coherederos, la ausencia de tan sólo uno de ellos determina la nulidad radical del contrato. No se trata de una nulidad funcional, ni de una nulidad virtual, sino de una verdadera nulidad estructural, pues se trata de un negocio en el que falta una parte esencial. Aunque no existe una regulación específica del contrato de partición en el Código civil italiano, nadie duda de que la partición es el contrato por el que todos los cotitulares de un derecho o todos los coherederos ponen fin al estado de comunidad, mediante la atribución a cada uno de bienes o porciones de bienes capaces de concretar el valor de la cuota de cada uno.

Entrando, por tanto, en el caso resuelto por el Tribunal Supremo de España, veamos con detalle qué hubiera ocurrido si el demandante en lugar de ser ciudadano español fuera ciudadano italiano o si, a pesar de ser ciudadano español, hubiera que aplicar el Derecho italiano a la sucesión y partición de herencia.

Nuestro actor habría tenido que constatar en primer lugar su filiación no matrimonial respecto del de cuius, a través de la acción de declaración judicial de paternidad, que es imprescriptible respecto del hijo, conforme al art. 270 CC IT. Cabe señalar, aunque no es una cuestión puramente sucesoria, pero sí útil para dar cuenta del estado del Derecho de familia italiano, que dicha acción sólo se admite “cuando concurran circunstancias específicas que la hagan parecer justificada” y que el Tribunal decide sobre la admisibilidad (art. 274 CC IT).

Una vez obtenida la sentencia y, por tanto, determinada la filiación, el demandante, como hijo del de cuius, es su legitimario y, por tanto, tiene derecho a la legítima, cuyo alcance varía en función de la existencia de otros hijos o hijas y del cónyuge, si lo hubiere (v. arts. 537, 540 y 542 CC IT).

Sería un legitimario totalmente preterido, ya que no ha sido instituido heredero por el testador y no ha recibido nada por legado o por donación en concepto de legítima.

La condición de legitimario faculta al hijo para ejercitar los remedios que el ordenamiento jurídico italiano prevé en beneficio del legitimario perjudicado. El remedio, en este caso, es la acción de reducción que, en Derecho italiano, debe ejercitarse, en primer lugar, contra las disposiciones testamentarias, sin distinguir entre instituciones de heredero y legados (v. arts. 554, 558 CC IT) y, en caso de insuficiencia, contra las donaciones (v. arts. 555, 559 CC IT).

Una vez que prospera la acción de reducción contra las disposiciones testamentarias lesivas, el legitimario se convierte en heredero. En particular, la ineficacia total o parcial de las disposiciones testamentarias, como consecuencia de su reducción, deja libre una “cuota” de herencia que da derecho al legitimario a convertirse en heredero y a conseguir bienes suficientes para satisfacer su legítima.

Por tanto, una vez que ha triunfado la acción de reducción, el hijo, en cuanto legitimario, adquiere la condición de heredero y tiene derecho a participar en el reparto de la herencia. Ocurre, sin embargo, que los coherederos, aunque de buena fe, ya habían partido entre ellos la herencia.

Se plantea, pues, la cuestión del cual será la condición jurídica de la partición inicialmente celebrada por los coherederos.

Dicha división, aunque a posteriori, es subjetivamente incompleta, ya que una persona que tenía derecho a ella no participó en la misma. La ausencia de una parte, a falta de una norma como la establecida en el art. 1080 del Código civil español, determina la nulidad absoluta de la división.

La nulidad de la división y, por tanto, su ineficacia ob origine, excluye la validez de las adjudicaciones, con la consecuencia de que, entre todos los coherederos, incluido el “nuevo” legitimario, se constituye una situación de comunidad hereditaria, cuya disolución exigirá una nueva partición.

En definitiva: la partición originaria es nula, no puede subsanarse y es necesaria una nueva partición.

[CUBA] Comentario a la STS nº 943/2023 de 13 junio

Preterición testamentaria de legitimarios por error o intención del testador: incidencia en la eficacia particional. Algunas consideraciones a propósito de la Sentencia No. 943 de 13 de junio de 2023 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del Reino de España[1].

YANET ALFARO GUILLÉN

Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Directora Legal de Bufete Internacional. Notaria.

I. Aspectos relevantes del enjuiciamiento II. Preterición intencional y preterición errónea III. Preterición testamentaria y preterición particional: diferencias y correlación  IV. Análisis del juzgamiento de la Alta Magistratura española. Apuntes comparativos con el Derecho positivo cubano.

I.              Aspectos relevantes del enjuiciamiento.

Fundamentos fácticos: Causante fallecido el 31 de julio de 1989, habiendo otorgado testamento notarial  el 12 de marzo de 1987. En 1990 se realiza la partición y adjudicación con cargo al mencionado título sucesorio. Le sobreviven dos hijos protegidos en el clausulado testamentario y otro  extramatrimonial  y no reconocido, que ejercita la acción filiatoria con el objetivo de establecer su vinculo parental en 2013, que fuera estimada a su favor en 2014. En 2016, ejercita la acción de reconocimiento de su condición de preterido y la acción de nulidad de la cláusula de institución de herederos testamentaria con otras pretensiones derivadas.

Secuencia procesal: La demanda fue estimada íntegramente en Juzgado de primera instancia y ratificada en apelación por Audiencia Provincial. Contra esta última se interponen los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo español. Ambos fueron estimados por la Sentencia No. 943/2023 de 13 de junio.

Fundamentos del juzgamiento: El apartado SEGUNDO de la Sentencia del Alto Foro español, deja sentado que:

• a)       El recurso extraordinario por infracción procesal  denuncia vulneración del deber de motivación de la sentencia recogido en el Art. 218.2 LEC. La Sala consideró que: “…la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada … es una exigencia … que permite conocer las razones de la decisión contenida en ellas y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos…”

• b)        El recurso de casación denuncia la vulneración del Art. 1080 CC. Bajo el fundamento de que no  no procede rescindir la partición de fecha 25 de enero de 1990, que fue efectuada de buena fe por los implicados. La Sala consideró que: “… no estamos ante una preterición puramente particional, puesto que el actor fue preterido en el testamento del padre. La preterición testamentaria de los legitimarios está regulada en el art. 814 CC, mientras que la preterición en la partición de un coheredero (sea o no legitimario) está regulada en el art. 1080 CC, con distintos presupuestos y diferentes efectos. … el art. 1080 CC permite que una partición convencional sea válida a pesar de no haber contado con el consentimiento de un coheredero, siempre que haya habido buena fe de los demás. En tal caso la partición se conserva y el coheredero cuya intervención se ha omitido en la partición tiene derecho a que se le "pague" lo que le corresponda. …puede darse una interferencia entre la preterición testamentaria y la preterición en la partición cuando la preterición de un heredero forzoso en el testamento dé lugar a la preterición particional a que se refiere el art. 1080 CC. El problema de si la preterición testamentaria que conlleva la invalidez total o parcial del testamento o de la institución de herederos tiene eficacia invalidante de la partición ya efectuada no está resuelto expresamente en el Código civil. … Pero, en general, para conservar la partición destaca en la jurisprudencia de la sala la relevancia de que se haya realizado de buena fe por quienes, a pesar de la preterición testamentaria, y de la nulidad del título testamentario, siguen siendo herederos, ahora abintestato. …. En el caso que juzgamos en el que el actor, nacido en 1960, ejercitó en 2013 la acción de filiación respecto de su padre biológico, fallecido en 1989, y luego la acción para hacer valer sus derechos hereditarios en 2016, cuando la partición se había realizado en 1990 de buena fe por los hijos instituidos herederos, no vemos razón para excluir la aplicación del art. 1080 CC, con la consecuencia de que, tal como solicitan los instituidos testamentariamente, paguen al hijo preterido la parte que le corresponde en metálico, mediante la entrega del equivalente en dinero.”

II.            Preterición intencional y preterición errónea.

La intencionalidad y el olvido, no son elementos tipificadores de la preterición, si no en todo caso calificadores. Sin embargo, se muestran totalmente intrascendentes sus análisis como categorías generadoras de efectos diferentes de la preterición, porque su naturaleza jurídica estriba en su esencia protectora de la intangibilidad legitimaria y sus consecuencias por tanto, deben dirigirse a reestablecerla sin importar cuál ha sido la fuente de la violación: si el olvido o la intención del causante. Ello no se desvirtúa con la responsabilidad que le corresponde a esta figura de mantener el adecuado equilibrio entre protección legitimaria y la preservación de voluntad del causante. No es escalonar los efectos de la preterición en atención a la intencionalidad del causante lo que permite armonizar la coexistencia entre libertad de testar y legítimas, si no la adecuada previsión de sus efectos. La preterición debe concebirse cual  mecanismo de protección del legitimario que aunque debe –como el resto de las instituciones en el sistema romano- salvaguardar la última voluntad del causante, no debe partir de distinciones presuntivas la articulación de sus efectos, porque trátese de error o de intención, el resultado lesivo es el mismo y por tanto igual debe ser su reversión. Sobre estos componentes, no arroja elemento alguno el legislador cubano y en cambio el español los toma como punto de partida para la básica distinción de sus efectos. El Art. 814 del Código Civil español, estructura los efectos de la preterición de legitimarios, a partir de la distinción de los tipos de preterición, tomando en cuenta la voluntad del testador.

III.          Preterición testamentaria y preterición particional: diferencias y correlación.

A tono con el juzgamiento contenido en la Sentencia en comento, se trata de dos fenómenos diferentes, pero a mi consideración, unidos en una ineludible relación causa-efecto. La preterición de legitimarios tiene siempre su origen en el título sucesorio: el testamento. No puede calificarse la preterición legitimaria fuera del contexto testamentario. En cambio, la preterición particional se produce en el título divisorio: acuerdo de voluntades (contrato) o negocio jurídico unilateral instrumentado ante notario público o contenido en documentos privado; resultado de la actuación del ejecutor testamentario, resolución judicial u otra, según las previsiones de los ordenamientos normativos. Sin embargo, a mi juicio, en el título particional tendrá lugar en todo caso una indebida exclusión, que podrá traer causa de la preterición legitimaria, de indebidas exclusiones de herederos legales en el título ab intestato como variantes de distorsiones en la titulación sucesoria, o simplemente de la sustracción voluntaria o no de quienes, siendo sucesores del causante, no han sido tomados en cuenta en la fase divisoria y de adjudicación. Extrapolar el término preterición, más allá de la total ausencia de mención o atribución a un legitimario por el testador, puede generar las desacertadas consecuencias de equiparar los fenómenos o de no relacionarlos debidamente, como ha ocurrido en las Sentencias dictadas en primera y segunda instancia en este caso.

La indebida interrelación de la preterición legitimaria y la consecuente exclusión particional, estará condicionada por los efectos de la preterición en cada ordenamiento jurídico. En el contexto español, se muestra clara la regla del Artículo 1080 en cuanto a preservar el resultado particional, cuando no se prueba la mala fe de quienes la ejecutaron. En un supuesto como el que atendemos, en el que la división del caudal se produjo 24 años antes del establecimiento del vínculo filiatorio a favor del hijo que devino preterido a la postre, parece descartable la comprobación de una actuación de mala fe de los implicados. No obstante, el análisis de si se aplica la regla general que establece el Artículo 1080 del Código Civil español, para la preservación de la eficacia particional a los casos de preterición de legitimarios, que como supuesto particular establece el Artículo 814 del propio Código, es sin duda lo más interesante tanto para la ponderación del caso sujeto a juzgamiento como para perfilar la correlación entre preterición testamentaria y “preterición” particional en el escenario de la codificación española. La Sala del Alto Foro, cuenta con juzgamientos precedentes que responden en positivo la pregunta formulada, no obstante lo cual, y en mirada de investigador, subsiste la llama para su estudio a fondo.

IV.          Análisis del juzgamiento de la Alta Magistratura española. Apuntes comparativos con el Derecho positivo cubano.

Hemos visto que los fundamentos casacionales tienen una doble dimensión en este caso: una procesal y otra sustantiva. La primera la encontramos en la resolución del recurso extraordinario por infracción procesal, que realza el deber de motivación de las decisiones judiciales a cargo de los juzgadores. La motivación de la sentencia, es el primer presupuesto de la justicia efectiva, personalizada o de contexto, que impide que el órgano judicial aplique las mismas soluciones a casos similares sin la mirada de fondo al caso concreto. Se coloca el deber de motivación en un plano de supremacía entre las funciones de los juzgadores, como garantía esencial de una tutela judicial efectiva. En la precisa fundamentación que la Sala ofrece a este recurso, estriba el primer gran acierto de la Sentencia analizada, cuando califica la notable insuficiencia de haberse limitado los juzgadores anteriores a calificar la preterición, sin establecer la correlativa implicación con el resultado particional. En el ordenamiento procesal cubano, encontramos el correlativo de este motivo casacional, en el inciso a) del Artículo 432 en relación con los Artículos 62 y  152, apartado1ro, inciso a), todos del Código de Procesos, Ley 141 de 2021.[2]

En segundo orden, el elemento sustantivo de los análisis casacionales consiste en la correlación entre preterición testamentaria y “preterición” particional.  Retomando la línea de análisis que desecha la trascendencia de la voluntad del causante en la delimitación de los efectos de la preterición de legitimarios, vemos en cambio, como el juzgador casacional ha desestimado la ineficacia de la partición, a partir de la violación de la intangibilidad de la legítima, en contundente aplicación de la regla de preservación de sus efectos, prevista en el Artículo 1080 del Código Civil español. Esta regla se sustenta precisamente en la demostración de mala fe o dolo  en la partición realizada con exclusión de algún sucesor. Es en este tipo de previsiones legales, en la que resulta esencial la voluntad de los intervinientes, en tanto el desconocimiento de la existencia de un sujeto con delación legitimaria, impide que pueda acceder al estadío particional y en consecuencia adjudicarse su porción. Es así que lo determinante en la ponderación jurisdiccional del asunto, no ha sido exactamente la incidencia de la preterición testamentaria en el título particional, más allá de la constatación de que la primera ha generado el resultado omisivo de los derechos legitimarios del excluído. Lo que verdaderamente ha centrado la atención del juzgador ha sido la evaluación de las circunstancias concurrentes en el momento partitivo. Así las cosas, ha dejado claro la magistratura española, que, verificada la preterición legitimaria con repercusión en el resultado particional, es de aplicación la regla de preservación del Artículo 1080, siempre que no pueda constarse la mala fa de los ejecutores de la división. En tal caso, la eficacia particional queda a salvo y se compensa al preterido  por el monto equivalente a la porción dejada de percibir, según la solución que el propio legislador ofrece como clausura del precepto.

Las regulaciones del Código Civil cubano,[3] a partir de las modificaciones que introdujo la Disposición Final Decimoctava de la Ley 156/2022, Código de las Familias,[4] no hubieren generado un silogismo judicial de este tipo para la solución del asunto por cuatro razones fundamentales:

1. El sistema legitimario coincide con el español en su carácter de reglamentación negativa o de freno, en tanto opera como límite a la libertad de testar que impone la obligación de protección legitimaria al testador, pero difiere sustancialmente en su naturaleza asistencial. Solo se despliega esta especial protección sucesoria en Cuba, cuando el descendiente, ascendiente, cónyuge o pareja de hecho del testador dependiere económicamente de él por no encontrarse apto para trabajar.[5] Ello conduce a que el primer análisis que requiere la ponderación judicial de la preterición a cargo de los jueces cubanos, es el del cumplimiento de los requisitos para el despliegue de la tutela legitimaria.

2. El legislador cubano no incluyó en el régimen normativo de la preterición su calificación a partir de la voluntad del causante, únicamente distingue sus efectos atendiendo al número de sujetos preteridos, uno/varios vs todos.

3. Cuando se trata de la preterición de uno, como ocurre en caso objeto de juzgamiento, la exigibilidad de la cuota se prevé solo con cargo a la reducción de la legítima percibida por el resto que fue debidamente protegido.[6]

4. De estas previsiones queda claro que la incidencia en la exclusión particional de un legitimario preterido, tendrá cabida solo por la vía de la acción de reducción, prevista en el Artículo 495, sin que pueda acudirse a la genérica acción rescisoria que establece el inciso e) del Artículo 76.[7]

De este modo se configura un régimen normativo de la preterición en Cuba, a tono con el cometido de asistencia de la sucesión legitimaria y sobre todo garante del resultado protector al legitimario lesionado, que es inherente a la preterición como institución centinela de la intangibilidad cuantitativa de la legítima.