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BVerfG (Alemania) 19 abril 2005

Numero

3

Sistemas jurídicos comentando

Alemania, España, Austria

[ALEMANIA] Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal [BVerfG] (Alemania) de 19 de abril de 2005

 

La protección constitucional de la legítima

 

REINHARD ZIMMERMANN

Instituto Max Plack de Derecho Comparado y Derecho Internacional Privado, Hamburgo (Alemania)

 

 

El colmo de la tendencia conservadora del Derecho alemán de las legítimas fue la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal del 19 de abril de 2005, cuyo primer principio rector consiste en ver asegurada por la garantía del derecho a la herencia del art. 14.I.1 GG (Ley Fundamental), en relación con el mandato de protección del matrimonio y la familia del art. 6 de la misma, «una participación mínima económica, fundamentalmente irrevocable e independiente de la necesidad, de los hijos del testador en el patrimonio del difunto»[1]. Desde entonces, el debate jurídico-político se ha apagado considerablemente[2]. Esto es inapropiado[3]. Se debe reavivar el debate. La opinión del tribunal sobre la legítima del Derecho alemán expresada en este principio rector no es formalmente vinculante. Y en cuanto al fondo, no está fundamentada de forma convincente[4]


¿EFECTO VINCULANTE?

 

La Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Federal del 19 de abril de 2005 resolvió conjuntamente dos procedimientos de constitucionalidad en una misma decisión. En un caso especialmente dramático, el hijo de la testadora la había agredido repetidamente. Después de que ésta lo «desheredara» el hijo la asesinó y descuartizó el cuerpo. Debido a que el hijo sufría de psicosis esquizofrénica, y por ello estaba exento de responsabilidad penal, el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal Regional Superior de Colonia no consideraron que la testadora pudiera privar al hijo de la legítima (esto es a lo que se refería con «desheredación»). Conforme al § 2333 nº 1 del BGB (versión antigua) la privación de la legítima es posible cuando un descendiente del testador «atenta contra su vida». Sin embargo, esto presupone una conducta culpable, que no existe en el presente caso[5]. En el otro caso, el testador había privado a su hijo de la legítima, no únicamente porque éste evitara cualquier contacto personal con él, sino porque también impedía cualquier contacto personal con sus nietos. Al hacerlo, había asumido un grave efecto adverso en el estado de salud del testador. Se hace así referencia al motivo de privación de la legítima del § 2333 nº 2 del BGB (versión antigua) con el requisito fundamental de «maltrato físico intencionado» del testador, por lo que la intención según el § 2336 III del BGB debe ser probada por la persona que esgrime la privación de la legítima. Según el Tribunal de Primera Instancia competente y de la Cámara de Apelación, los argumentos de la recurrente, a quien el testador había designado como su única heredera fiduciaria, no estaban suficientemente fundamentados, por lo que no se requería ninguna prueba[6].

 

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional Federal tuvo que valorar la interpretación y aplicación de los nº 1 y 2 del § 2333 del BGB (antigua versión) desde el punto de vista constitucional. No se detuvo mucho en el segundo caso: el planteamiento de los tribunales de instancia no era constitucionalmente objetable. No parece que hayan ignorado «la garantía jurídica fundamental de la libertad de testar»[7]. Lo que examina el Tribunal Constitucional Federal (y en última instancia niega) es si la aplicación de las disposiciones sobre la privación de la legítima limita inadmisiblemente al testador en su libertad de disponer de su patrimonio, según su propio criterio. En lo referente al primer caso, el Tribunal Constitucional Federal se aferra a que las decisiones de los tribunales de instancia se basan en la interpretación y aplicación del § 2333 nº 1 (antigua versión), «que no tiene suficientemente en cuenta el impacto del principio fundamental de libertad de testar de la testadora del art. 14 I 1 GG»[8]. En este caso también se trata de una garantía constitucional de la libertad de testar cuyo efecto indirecto habían juzgado erróneamente los tribunales de Colonia cuando no consideraron justificado que la testadora privara de la legítima a su hijo, el cual «en el sentido jurídico-penal no era considerado culpable, pero era al menos capaz de reconocer la injusticia de su acto»[9]. Por lo demás, el Tribunal Constitucional Federal consideró que los motivos para privar de la legítima recogidos en los nº 1 y nº 2 del § 2333 del BGB (versión antigua), son compatibles con los principios constitucionales[10].

 

Nada de lo que ha decidido el Tribunal Constitucional Federal se basa en la opinión expresada en el primer principio rector de que la Ley Fundamental garantiza a los hijos del testador una participación económica mínima en la herencia de éste, independientemente de su necesidad[11]. La garantía constitucional del derecho a legítima para los hijos del testador es, por ello, el caso clásico de un obiter dictum; e incluso si se está de acuerdo con la opinión del propio Tribunal Constitucional Federal de que la motivación (o rationes decidendi) de una decisión, además de su parte dispositiva (o fórmula de decisión), tiene un efecto vinculante[12], no ocurre lo mismo con los obiter dicta. Hay una buena razón para ello en el hecho de que tales declaraciones fortuitas no han pasado la prueba de fuego de su relevancia para la decisión y, por lo tanto, a menudo no son tan bien ponderadas como las razones que justifican la decisión.

 

FUNDAMENTACIÓN

 

La decisión se basa, por un lado, en los puntos de vista con los que puede tener que lidiar un legislador que intente determinar los límites de la libertad de testar. Éste podría preguntarse si existe «un vínculo ideal y económico de patrimonio y familia»[13] que debería perpetuarse tras el fallecimiento del verdadero titular de los bienes. Pero pronto llegaría a la conclusión de que se trataba de una consecuencia de la idea de «patrimonio familiar» obsoleta desde hace mucho tiempo. También podría considerar si la adquisición y conservación de los bienes no se basan «tradicionalmente en la comunidad familiar sobre aportaciones ideales o económicas tanto del testador como también de sus hijos»[14]; y si no acontece también que «en gran medida el uso del patrimonio familiar… [se hace] conjuntamente por el testador y sus hijos»[15]. Pero si echara un vistazo a la vida real, se daría cuenta de que plantear ambas cuestiones significa negarlas[16]. Además, podría pensar en extender el principio de «solidaridad entre generaciones» al Derecho de sucesiones[17], pero inmediatamente se daría cuenta de que esta consideración argumenta en contra y no a favor de una cuota de la legítima, ya que durante la vida existe derecho de alimentos, pero no hay derecho a legítima. Estos argumentos, que no son convincentes en sí mismos, tienen poco que ver con la cuestión del anclaje constitucional.

 

El otro argumento esencial que esgrime el Tribunal Constitucional Federal para su opinión es la «larga tradición» de la participación de los hijos en la herencia del testador que otorga el BGB[18]. La preocupación sobre el derecho a legítima se remonta al Derecho romano, mientras que en el Derecho germánico el patrimonio, en todo caso, se hereda solamente dentro del ámbito familiar. Todos los ordenamientos jurídicos particulares, anteriores a la entrada en vigor del BGB, restringieron la libertad de testar mediante el derecho a la legítima o el derecho hereditario forzoso, y el legislador del BGB recogió esta «estructuración tradicional del Derecho sucesorio»278. Por lo demás, el derecho a la legítima de los hijos a cargo del testador vigente en Alemania corresponde «en principio a los Derechos sucesorios de otros países europeos, que del mismo modo están influenciados por el Derecho romano»[19]. Aquí el Tribunal Constitucional Federal no reconoce que, al contrario que para Gottfried VON SCHMITT y la Primera Comisión, para la elaboración de un BGB, su propia tarea no consistía en preparar una revalorización integrativa del Derecho sucesorio vigente en Alemania. Considerar lo existente como constitucionalmente garantizado porque está ennoblecido por el aura de una larga tradición: este truco de magia podría petrificar grandes áreas del sistema de Derecho privado. Esto contradice fundamentalmente al espíritu de la tradición de nuestro Derecho civil, que se remonta al Derecho romano, ya que precisamente esta tradición se caracteriza por su flexibilidad y capacidad de cambio[20]. El Derecho romano justinianeo se diferencia de forma muy evidente del Derecho romano clásico; el Derecho de los glosadores no era el Derecho justinianeo, el usus modernus pandectarum ya no correspondía con el Derecho de los glosadores, y el sistema de un Derecho romano contemporáneo (!) desarrollado por la Escuela Histórica del Derecho ya no se corresponde con el usus modernus pandectarum. El desarrollo pasó, en una famosa expresión de Rudolf VON JHERING, por el Derecho Romano, más allá del Derecho Romano[21].

 

La portio legítima de Derecho común se basa en una Novela del emperador Justiniano, que, hablando claramente, creó más problemas de los que resolvió[22]. Este origen condujo a una discusión compleja y ramificada entre los juristas eruditos, de modo que el Derecho común de finales del siglo XIX, como señaló Gottfried VON SCHMITT con amistosa subestimación, carecía de «la simplicidad de la solución»; y contenía —ésta era ya una crítica algo más clara— «todas las construcciones concebibles al mismo tiempo»[23]. Por lo tanto, no se adecuaba como modelo para la solución que concibió; más bien, VONSCHMITT (y después de él la Primera Comisión) se basó en el modelo de protección de los familiares establecido en el ABGB[24]. Como alternativa se habría tomado en consideración una conexión al sistema de réserve y quotité disponible en el Code civil de 1804, que, por su lado, se correspondía aún menos con el Derecho romano, pues se basaba en una relación de elementos del droit coutumier y del droit écrit[25]. Es cierto que el ABGB y el Code civil (así como otros muchos sistemas jurídicos contemporáneos) coinciden en que los hijos del testador deben recibir una cuota de la herencia (conceptualizada de manera muy diferente), independientemente de la necesidad, pero para Gottfried VON SCHMITT eran perfectamente imaginables otras soluciones. Esto también era aplicable incluso a la libertad de testar ilimitada del Derecho contemporáneo inglés, que no descartó a limine, sino como un intento demasiado nuevo, que aún no había quedado probado en ningún sentido.

 

Si finalmente para el Tribunal Constitucional Federal el estado de desarrollo de los ordenamientos europeos de Derecho sucesorio, que están influenciados por el Derecho romano, es un argumento a favor del anclaje constitucional de la legítima en la Ley Fundamental alemana, se plantearía la cuestión, por un lado, de por qué debemos fijarnos sólo en los sistemas de Derecho sucesorio europeos y, entre ellos, sólo en los que están influenciados por el Derecho romano, y, por otro lado, si las líneas de desarrollo esbozadas al principio no apuntan ahora en otra dirección[26]. Por último: el Tribunal Constitucional Federal ha examinado si el derecho a legítima goza de protección constitucional. Con al menos la misma justificación, podría haberse preguntado si el derecho a la legítima no restringe indebidamente, por ser desproporcionado, la libertad de testar concedida en el art. 14.1. Esta es una cuestión que ocasionalmente se plantea en otros ordenamientos jurídicos, incluso en aquellos que «también están influenciados por Derecho romano»[27]. En cualquier caso, en casi ninguno de ellos se ha declarado, ni siquiera obiter, constitucionalmente garantizado un derecho a la legítima independiente de la necesidad[28].


[1]  BVerfG, Resolución del 19 de abril de 2005, BVerfGE 112, 332-363.
[2] Al respecto Claus-Henning HOLLMANN, Pflichtteilsrecht und Familienzusammenhang(2007), p. 194 (la abolición del derecho a legítima podría «verdaderamente no ser exigible»). Una visión general sobre posibles reformas desde la resolución del Bundesverfassungsgericht por HOLLMANN, op. cit., pp. 194-302; Dieter LEIPOLD, «Ist unser Erbrecht noch zeitgemäβ?» JZ 2010, 802-811 (805 y ss.); Tobias HELMS, «Testierfreiheit und ihre Grenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Recht», en Reinhard ZIMMERMANN (ed.), Freedom of Testation – Testierfreiheit (2012), pp. 1-24 (pp. 7-20); Christine OSTERLOH-KONRAD, «Unternehmensrecht und Pflichtteil», en Karin E.M. Beck, Christine Osterloh-Konrad (eds.), Unternehmensnachfolge (2009) pp. 60-63.
[3] De la misma manera Anne RÖTHEL, Erbrecht, 18.ª ed. (2020) § 3, línea 3.
[4]  Críticamente también Karlheinz MUSCHELER, Erbrecht (2010), pp. 145 y ss. («los argumentos del Tribunal Constitucional Federal son más que modestos», es decir «no tienen importancia»); RÖTHEL, op. cit., § 3, línea 3; Dieter LEIPOLD, en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Tomo XI, 8.ª ed. (2020) Einleitung Erbrecht, línea 44; Knut Werner LANGE, en Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Tomo XI, 8.ª ed. (2020) § 2303, línea 5; Rainer FRANK, «Die Verfassungsrechtliche Gewährleistung des Pflichtteilsrechts», en Öffentliches Recht im offenen Staat: Festschrift fürRainer Wahl (2011), pp. 303-321, pp. 307-315; Jörg MAYER, «Anmerkung», FamRZ 2005, pp. 1441-1445. Para la evaluación de esta cuestión antes de la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de abril de 2005: OTTE, AcP 202 (2002); pp. 318-328; HOLLMANN, op. cit., pp. 152-167; véase también las referencias en Reinhard ZIMMERMANN, «Compulsory Portion in German Law», en Kenneth G. C. Reid, Marius J. de Waal, Reinhard Zimmermann, Mandatory Family Protection (2020), p. 297.
[5] Así, los tribunales de Colonia, tras el informe en BVerfGE 112,332 (336-339).
[6] Así se recoge en el informe en BVerfGE 112, 332 (340-342).
[7] BVerfGE 112, 332 (362 y ss.).
[8] BVerfGE 112, 332 (pp. 358-362; la cita se encuentra en la p. 358).
[9] BVerfGE 112, 332 (p. 359).
[10] BVerfGE 112, 332 (p. 355; véase también principio 2).
[11] Véase también FRANK, op. cit., pp. 304 y ss.; OSTERLOH-KONRAD, op. cit., p. 51.
[12] Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal del 23 de octubre de 1951, BVerfGE 1, 14 (37/) es jurisprudencia reiterada; véase, además, Ernst BENDA, Eckart KLEIN, Verfassungsprozessrecht, 3.ª ed. (2011) líneas 1450-1456; críticos p. ej. Klaus SCHLAICH y Stefan KORIOTH, Das Bundesverfassungsgericht, 11.ª ed. (2018) líneas 485-494.
[13] BVerfGE 112, 332 (p. 353).
[14] BVerfGE 112, 332 (p. 353).
[15] BVerfGE 112, 332 (p. 353).
[16] Sobre la cuestión de «uso conjunto» del «patrimonio familiar» Münchener Kommentar/ LEIPOLD, Einleitung Erbrecht, cit., línea 44, que habla de una «imagen bastante idílica» que no tiene en cuenta la realidad familiar.
[17] BVerfGE 112, 332 (p. 353).
[18] BVerfGE 112, 332 (p. 350). Véase también FRANK, op. cit., p. 306 («El BVerfG argumenta en gran medida históricamente»); MAYER, FamRZ, 2005, p. 1442; OSTERLOH-KONRAD, op.cit., pp. 53-55.
[19] BVerfGE 112, 332 (p. 351).
[20] Al respecto p. ej.: Reinhard ZIMMERMANN, «Römisches Recht und europäische Kultur», JZ, 2007, pp. 1-12.
[21] Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 6.ª ed., Parte I, (1907), p. 14.
[22] Al respecto con detalle ZIMMERMANN, «Protection», cit., pp. 13-16; Sebastian LOHSSE, «Passing Over and Disinheritance in the Days of the Ius Commune», en Mandatory Family Protection, cit., pp. 20-38; los estratos del derecho que pueden distinguirse en el desarrollo de la protección de los parientes más próximos contra la desheredación y la preterición también se destacan en RabelsZ 84 (2020), pp. 467 y ss. Gottfried VON SCHMITT, «Entwurf eines Rechtes der Erbfolge für das Deutsche Reich, Vorlage des Redaktors» (1879), reimpreso por Werner Schubert (ed.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Erbrecht, Parte 1 (1984),p. 771 (paginación según la reimpresión).
[23] VON SCHMITT , p. 771.
[24] Véase el Protokoll del 25 de octubre de 1875, en Horst Heinrich JAKOBS, Werner SCHUBERT (eds.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichen Quellen, Erbrecht (2002), p. 25; VON SCHMITT, op. cit., pp. 769-775; «Motive» cit., p. 205.
[25] Al respecto, con detalle, Marta PEGUERA POCH, Aux origins de la réserve héréditaire du Code civil: La légitime en pays de coutumes (XVIe-XVIIIe siècles) (2009); Thomas RÜFNER, «Customary Mechanisms of Family Protection – Late Medieval and Early Modern Law», en Mandatory Family Protection, cit., pp. 39-77; véase también visión general en RabelsZ
84 (2020), pp. 477 y ss.
[26] Tobias HELMS, «Testierfreiheit und ihre Grenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Recht», en Freedom of Testation, cit., pp. 1-24
[27] Para Polonia, véase Fryderyk ZOLL, «Compulsory Portion in Poland», en Reid/de Wahl/Zimmermann (eds.), Mandatory Family Protection, cit., pp. 370 y ss.: para España, Sergio CÁMARA LAPUENTE, «Forced Heirship in Spain», en Mandatory Family Protection, cit., pp. 139-174 (p. 159); para Suramérica, Jan Peter SCHMIDT, «Forced Heirship and Family Provision in Latin America», en Mandatory Family Protection, cit., pp. 174-232 (pp. 219-223). Para Alemania, véase Klaus PETRI, «Die Pflicht zum Pflichtteil», ZRG 1993, pp. 205 y ss.; Katrin STADLER, Das Versorgungselement im gesetzlichen Pflichtteilsrecht – mit Bezug zum englischen Erbrecht (2004), pp. 83-86 también examina acertadamente esta cuestión; véase, asimismo, OSTERLOHKONRAD, op. cit., p. 53.
[28] En este sentido, también, RÖTHEL, Erbrecht, cit., § 3, línea 3, que considera cierto que el Tribunal Constitucional Federal ha hecho un flaco favor al Derecho alemán: «En lugar de reforzar los elementos comunes y las continuidades entre los Derechos sucesorios arraigados en el Derecho romano, el Derecho alemán se encuentra ahora bastante aislado en este punto a causa de la protección como derecho constitucional del derecho a la legítima, lo que a menudo se percibe como una “prohibición de pensar”».

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