BVerfG (Alemania) 19 abril 2005

[ALEMANIA] Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal [BVerfG] (Alemania) de 19 de abril de 2005

La protección constitucional de la legítima

REINHARD ZIMMERMANN

Instituto Max Plack de Derecho Comparado y Derecho Internacional Privado, Hamburgo (Alemania)

El colmo de la tendencia conservadora del Derecho alemán de las legítimas fue la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal del 19 de abril de 2005, cuyo primer principio rector consiste en ver asegurada por la garantía del derecho a la herencia del art. 14.I.1 GG (Ley Fundamental), en relación con el mandato de protección del matrimonio y la familia del art. 6 de la misma, «una participación mínima económica, fundamentalmente irrevocable e independiente de la necesidad, de los hijos del testador en el patrimonio del difunto»[1]. Desde entonces, el debate jurídico-político se ha apagado considerablemente[2]. Esto es inapropiado[3]. Se debe reavivar el debate. La opinión del tribunal sobre la legítima del Derecho alemán expresada en este principio rector no es formalmente vinculante. Y en cuanto al fondo, no está fundamentada de forma convincente[4]

¿EFECTO VINCULANTE?

La Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Federal del 19 de abril de 2005 resolvió conjuntamente dos procedimientos de constitucionalidad en una misma decisión. En un caso especialmente dramático, el hijo de la testadora la había agredido repetidamente. Después de que ésta lo «desheredara» el hijo la asesinó y descuartizó el cuerpo. Debido a que el hijo sufría de psicosis esquizofrénica, y por ello estaba exento de responsabilidad penal, el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal Regional Superior de Colonia no consideraron que la testadora pudiera privar al hijo de la legítima (esto es a lo que se refería con «desheredación»). Conforme al § 2333 nº 1 del BGB (versión antigua) la privación de la legítima es posible cuando un descendiente del testador «atenta contra su vida». Sin embargo, esto presupone una conducta culpable, que no existe en el presente caso[5]. En el otro caso, el testador había privado a su hijo de la legítima, no únicamente porque éste evitara cualquier contacto personal con él, sino porque también impedía cualquier contacto personal con sus nietos. Al hacerlo, había asumido un grave efecto adverso en el estado de salud del testador. Se hace así referencia al motivo de privación de la legítima del § 2333 nº 2 del BGB (versión antigua) con el requisito fundamental de «maltrato físico intencionado» del testador, por lo que la intención según el § 2336 III del BGB debe ser probada por la persona que esgrime la privación de la legítima. Según el Tribunal de Primera Instancia competente y de la Cámara de Apelación, los argumentos de la recurrente, a quien el testador había designado como su única heredera fiduciaria, no estaban suficientemente fundamentados, por lo que no se requería ninguna prueba[6].

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional Federal tuvo que valorar la interpretación y aplicación de los nº 1 y 2 del § 2333 del BGB (antigua versión) desde el punto de vista constitucional. No se detuvo mucho en el segundo caso: el planteamiento de los tribunales de instancia no era constitucionalmente objetable. No parece que hayan ignorado «la garantía jurídica fundamental de la libertad de testar»[7]. Lo que examina el Tribunal Constitucional Federal (y en última instancia niega) es si la aplicación de las disposiciones sobre la privación de la legítima limita inadmisiblemente al testador en su libertad de disponer de su patrimonio, según su propio criterio. En lo referente al primer caso, el Tribunal Constitucional Federal se aferra a que las decisiones de los tribunales de instancia se basan en la interpretación y aplicación del § 2333 nº 1 (antigua versión), «que no tiene suficientemente en cuenta el impacto del principio fundamental de libertad de testar de la testadora del art. 14 I 1 GG»[8]. En este caso también se trata de una garantía constitucional de la libertad de testar cuyo efecto indirecto habían juzgado erróneamente los tribunales de Colonia cuando no consideraron justificado que la testadora privara de la legítima a su hijo, el cual «en el sentido jurídico-penal no era considerado culpable, pero era al menos capaz de reconocer la injusticia de su acto»[9]. Por lo demás, el Tribunal Constitucional Federal consideró que los motivos para privar de la legítima recogidos en los nº 1 y nº 2 del § 2333 del BGB (versión antigua), son compatibles con los principios constitucionales[10].

Nada de lo que ha decidido el Tribunal Constitucional Federal se basa en la opinión expresada en el primer principio rector de que la Ley Fundamental garantiza a los hijos del testador una participación económica mínima en la herencia de éste, independientemente de su necesidad[11]. La garantía constitucional del derecho a legítima para los hijos del testador es, por ello, el caso clásico de un obiter dictum; e incluso si se está de acuerdo con la opinión del propio Tribunal Constitucional Federal de que la motivación (o rationes decidendi) de una decisión, además de su parte dispositiva (o fórmula de decisión), tiene un efecto vinculante[12], no ocurre lo mismo con los obiter dicta. Hay una buena razón para ello en el hecho de que tales declaraciones fortuitas no han pasado la prueba de fuego de su relevancia para la decisión y, por lo tanto, a menudo no son tan bien ponderadas como las razones que justifican la decisión.

FUNDAMENTACIÓN

La decisión se basa, por un lado, en los puntos de vista con los que puede tener que lidiar un legislador que intente determinar los límites de la libertad de testar. Éste podría preguntarse si existe «un vínculo ideal y económico de patrimonio y familia»[13] que debería perpetuarse tras el fallecimiento del verdadero titular de los bienes. Pero pronto llegaría a la conclusión de que se trataba de una consecuencia de la idea de «patrimonio familiar» obsoleta desde hace mucho tiempo. También podría considerar si la adquisición y conservación de los bienes no se basan «tradicionalmente en la comunidad familiar sobre aportaciones ideales o económicas tanto del testador como también de sus hijos»[14]; y si no acontece también que «en gran medida el uso del patrimonio familiar… [se hace] conjuntamente por el testador y sus hijos»[15]. Pero si echara un vistazo a la vida real, se daría cuenta de que plantear ambas cuestiones significa negarlas[16]. Además, podría pensar en extender el principio de «solidaridad entre generaciones» al Derecho de sucesiones[17], pero inmediatamente se daría cuenta de que esta consideración argumenta en contra y no a favor de una cuota de la legítima, ya que durante la vida existe derecho de alimentos, pero no hay derecho a legítima. Estos argumentos, que no son convincentes en sí mismos, tienen poco que ver con la cuestión del anclaje constitucional.

El otro argumento esencial que esgrime el Tribunal Constitucional Federal para su opinión es la «larga tradición» de la participación de los hijos en la herencia del testador que otorga el BGB[18]. La preocupación sobre el derecho a legítima se remonta al Derecho romano, mientras que en el Derecho germánico el patrimonio, en todo caso, se hereda solamente dentro del ámbito familiar. Todos los ordenamientos jurídicos particulares, anteriores a la entrada en vigor del BGB, restringieron la libertad de testar mediante el derecho a la legítima o el derecho hereditario forzoso, y el legislador del BGB recogió esta «estructuración tradicional del Derecho sucesorio»278. Por lo demás, el derecho a la legítima de los hijos a cargo del testador vigente en Alemania corresponde «en principio a los Derechos sucesorios de otros países europeos, que del mismo modo están influenciados por el Derecho romano»[19]. Aquí el Tribunal Constitucional Federal no reconoce que, al contrario que para Gottfried VON SCHMITT y la Primera Comisión, para la elaboración de un BGB, su propia tarea no consistía en preparar una revalorización integrativa del Derecho sucesorio vigente en Alemania. Considerar lo existente como constitucionalmente garantizado porque está ennoblecido por el aura de una larga tradición: este truco de magia podría petrificar grandes áreas del sistema de Derecho privado. Esto contradice fundamentalmente al espíritu de la tradición de nuestro Derecho civil, que se remonta al Derecho romano, ya que precisamente esta tradición se caracteriza por su flexibilidad y capacidad de cambio[20]. El Derecho romano justinianeo se diferencia de forma muy evidente del Derecho romano clásico; el Derecho de los glosadores no era el Derecho justinianeo, el usus modernus pandectarum ya no correspondía con el Derecho de los glosadores, y el sistema de un Derecho romano contemporáneo (!) desarrollado por la Escuela Histórica del Derecho ya no se corresponde con el usus modernus pandectarum. El desarrollo pasó, en una famosa expresión de Rudolf VON JHERING, por el Derecho Romano, más allá del Derecho Romano[21].

La portio legítima de Derecho común se basa en una Novela del emperador Justiniano, que, hablando claramente, creó más problemas de los que resolvió[22]. Este origen condujo a una discusión compleja y ramificada entre los juristas eruditos, de modo que el Derecho común de finales del siglo XIX, como señaló Gottfried VON SCHMITT con amistosa subestimación, carecía de «la simplicidad de la solución»; y contenía —ésta era ya una crítica algo más clara— «todas las construcciones concebibles al mismo tiempo»[23]. Por lo tanto, no se adecuaba como modelo para la solución que concibió; más bien, VONSCHMITT (y después de él la Primera Comisión) se basó en el modelo de protección de los familiares establecido en el ABGB[24]. Como alternativa se habría tomado en consideración una conexión al sistema de réserve y quotité disponible en el Code civil de 1804, que, por su lado, se correspondía aún menos con el Derecho romano, pues se basaba en una relación de elementos del droit coutumier y del droit écrit[25]. Es cierto que el ABGB y el Code civil (así como otros muchos sistemas jurídicos contemporáneos) coinciden en que los hijos del testador deben recibir una cuota de la herencia (conceptualizada de manera muy diferente), independientemente de la necesidad, pero para Gottfried VON SCHMITT eran perfectamente imaginables otras soluciones. Esto también era aplicable incluso a la libertad de testar ilimitada del Derecho contemporáneo inglés, que no descartó a limine, sino como un intento demasiado nuevo, que aún no había quedado probado en ningún sentido.

Si finalmente para el Tribunal Constitucional Federal el estado de desarrollo de los ordenamientos europeos de Derecho sucesorio, que están influenciados por el Derecho romano, es un argumento a favor del anclaje constitucional de la legítima en la Ley Fundamental alemana, se plantearía la cuestión, por un lado, de por qué debemos fijarnos sólo en los sistemas de Derecho sucesorio europeos y, entre ellos, sólo en los que están influenciados por el Derecho romano, y, por otro lado, si las líneas de desarrollo esbozadas al principio no apuntan ahora en otra dirección[26]. Por último: el Tribunal Constitucional Federal ha examinado si el derecho a legítima goza de protección constitucional. Con al menos la misma justificación, podría haberse preguntado si el derecho a la legítima no restringe indebidamente, por ser desproporcionado, la libertad de testar concedida en el art. 14.1. Esta es una cuestión que ocasionalmente se plantea en otros ordenamientos jurídicos, incluso en aquellos que «también están influenciados por Derecho romano»[27]. En cualquier caso, en casi ninguno de ellos se ha declarado, ni siquiera obiter, constitucionalmente garantizado un derecho a la legítima independiente de la necesidad[28].

[ESPAÑA] Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional Federal [BVerfG] (Alemania) de 19 de abril de 2005

La protección constitucional de la legítima en España

A propósito de la Sentencia del Bundesverfassungsgericht de 19 de abril de 2005

ESTHER ARROYO AMAYUELAS

Universitat de Barcelona

I. ¿Está justificada la legítima en nuestros días?

Siempre se ha dicho que la legítima supone un compromiso entre la libertad de testar y la asistencia a la familia, tradicionalmente compuesta por los descendientes y el cónyuge viudo y concebida, originariamente, como un grupo con un interés propio y superior al de sus miembros, cuyo patrimonio era generado con el esfuerzo de todos ellos. Sin embargo, los cambios sociales y económicos han traído consigo unas estructuras familiares muy alejadas de este modelo y una radical transformación de la naturaleza de los bienes que se transmiten, además de un incremento de la frecuencia con la que esta transmisión se produce en vida, muchas veces en forma de inversión en capital humano. La familia ya no se puede definir solo a partir del matrimonio, ni necesariamente a partir de los vínculos de sangre y, desde luego, la existencia de tales vínculos no permite dar por supuesta la solidaridad entre las personas. Aún más, la solidaridad carece de sentido si la legítima no funciona como subrogado de un deber familiar inter vivos del causante y sí solo como complemento de una pensión de jubilación. En España, la expectativa de vida supera los 80 años y, por lo general, los hijos son ya muy mayores en el momento de suceder.

La defensa de la legítima con el argumento de la necesaria igualación de los hijos para evitar tendencias cainitas entre hermanos –y más si son hijos de distintos matrimonios-, no tiene en cuenta la injusticia que supone permitir al legitimario reclamar, tras la muerte del causante, la solidaridad familiar que él mismo previamente le ha negado en vida. Frente al razonamiento que considera que la abolición de la legítima contradeciría la tendencia de los hijos a cuidar a sus padres ya mayores, puede contraargumentase que tampoco es justo igualar la participación en la herencia de esos hijos con los otros que, por el contrario, no hacen nada por ellos. Bien es verdad que, más matizadamente, quizás la solución a ese problema no está en derogar la legítima, sino en ahondar en su carácter colectivo, al estilo del 1/3 de mejora español, o el de la legítima aragonesa o vasca. Sin duda, este tipo de legítima refuerza la autoridad paterna y favorece poder reclamar en vida la asistencia de los hijos, pero ese mismo objetivo puede conseguirse, y más directamente todavía, dejando libertad al testador para instituir heredero a aquél de sus descendientes que más lo merezca o, en función de los méritos, a varios de entre ellos, en las distintas cuotas que estime oportunas. Una legítima muy amplia, como la del CC español (2/3 de la herencia, aunque 1/3 pueda destinarse a mejora), afecta de manera desproporcionada a la libertad de testar y es antieconómica porque, en lugar de la concentración del patrimonio en manos de una única persona, provoca su excesiva fragmentación. Por eso, en Cataluña, donde la tradición siempre ha exigido nombrar un único heredero como continuador del patrimonio familiar (aunque, en la actualidad, eso ya no es así), la legítima siempre ha sido ¼ de la herencia (todavía hoy, art. 451-5 CC Cat) y, además, por regla general, el heredero siempre la ha podido pagar en dinero, aunque no lo hubiera en la herencia (actualmente, art. 451-11.1 CC Cat). Por de pronto, esto ya demostraría lo limitado del argumento que justifica el derecho a la legítima en la idea del mantenimiento del patrimonio familiar.[1]

La eventual escasa cuantía que deba percibirse en concepto de legítima (por ejemplo, en Cataluña o en Galicia) no ha eliminado nunca el debate sobre la necesidad de su mantenimiento. Sin duda este es más vivo en los territorios donde se aplica el CC español, donde la legítima es de 2/3 de la herencia, pero, paradójicamente, es en este cuerpo legal donde menos reformas ha habido. En los distintos ordenamientos que coexisten en España, ha habido cambios que, sin embargo, lo único que han evidenciado es el apego al instituto, porque ninguno ha tenido por objeto su derogación y sí únicamente su debilitamiento. Una manifestación, incluso por la cuestionable vía de la interpretación jurisprudencial, ha sido la ampliación de las causas de desheredación.

II. ¿Es constitucionalmente posible la abolición de la legítima en España?

Es frecuente considerar que la legítima una expresión de la solidaridad intergeneracional y que, por eso mismo, el legislador impone al causante que sus descendientes u otros parientes participen de su herencia. Así, en Colombia, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la legítima es una expresión natural de la voluntad de formar una familia[2]; y, en términos muy parecidos, el Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) ha declarado que el art. 6.1 de la Ley Fundamental (Grundgesetz, GG) protege la relación entre el testador y sus hijos como una comunidad de por vida en la que estos tienen la obligación de responsabilizarse mutuamente, lo cual justifica que sea obligatorio proporcionar a los hijos una participación mínima en la herencia que permita la continuación de la conexión ideal y económica entre los bienes y la familia.[3]

La Constitución española no constitucionaliza el derecho a la legítima previamente existente en el Código civil o en cualquier otro derecho territorial de los muchos que coexisten en España y, por consiguiente, el legislador es soberano para introducir cambios en la legislación civil. La garantía del derecho a la herencia no es la garantía a un derecho sucesorio preexistente y nadie duda de que el legislador civil puede intervenir para regular la materia. Por lo demás, en la Constitución española la herencia se asocia a la propiedad (art. 33), esto es, a la libertad de disposición, y no a la familia (art. 39).[4] Con ello no se quiere decir que los bienes deban ir a parar necesariamente a extraños, ni que estos ya no van a poder conservarse en el seno de la familia. Más bien se quiere poner el acento en que es el testador quien decide de qué modo atiende a sus hijos cuando él falte y una vez que estos alcancen la mayoría de edad, sin perjuicio de que otras formas de protección a la familia sean posibles por parte del Estado, por ejemplo, mediante la previsión de un orden sucesorio legal que tenga en cuenta su presumible voluntad no manifestada en instrumento sucesorio. Esto también puede considerarse expresión de la solidaridad familiar y es desde luego menos intrusivo con la libertad del individuo a disponer de su propiedad. También podría derivarse del art. 39 de la Constitución, como reconocimiento de los derechos de los menores, que a ellos no les fueran imputables las causas de desheredación.[5]

La legítima entraña una cuestión familiar, pero la norma constitucional que pone al matrimonio y a la familia bajo la especial protección del legislador ordinario (art. 39) no le impone a este la obligación de salvaguardar el derecho de ciertos parientes (generalmente descendientes y ascendientes y, en algunos casos, el cónyuge) a participar en el patrimonio del causante, mucho menos si se tiene en cuenta que la legítima no responde a una cuestión de necesidad. Cuesta, por eso mismo, encontrar justificación al argumento que, a la luz de ese precepto, entiende que el derecho a la herencia (del testador) debe verse limitado por el derecho a heredar (de los hijos), tal y como, por el contrario, afirma el BVerfG. El fundamento constitucional de la legítima debería explicarse mejor si esta resulta ser un límite a la libertad de disponer mortis causa, que es el único derecho que la Constitución española reconoce expresamente al propietario de los bienes (art. 33).

III. ¿Hasta dónde pueden llegar las causas de privación de la legítima de los descendientes?  

Puesto que el legislador presupone la existencia de una familia ideal, que mantendría sus vínculos afectivos hasta la muerte del causante, es lógico que también prevea la posibilidad de privarlos de la legítima si, en vida, existen motivos que ponen de relieve la ruptura, de acuerdo con los valores socialmente predominantes. El BVerfG considera que esa privación debe basarse en causas que supongan una auténtica ruptura de la relación familiar y, efectivamente, entre las conductas tipificadas en el § 2333 BGB, solo se contemplan circunstancias graves y muy severas. No existe en el derecho sucesorio alemán una cláusula general de privación de la legítima, parecida a la del § 1579 Nr. 7 BGB, que permite denegar o limitar el derecho de alimentos al cónyuge divorciado si este ha incurrido en conductas incorrectas y manifiestamente graves, contrarias a la equidad. Tampoco ninguna causa contempla la posibilidad de privar de la legítima por causa de denegación de asistencia al causante en caso de necesidad física (por razón de edad o enfermedad) o afectiva. Sí que es causa de privación la denegación de mala fe del deber legal de prestar alimentos, pero esto presupone siempre una ayuda de tipo económico y no se vincula a un concepto indeterminado de necesidad comprensivo del cuidado o asistencia ética o moral.

En España nunca había sido justa causa de desheredación el abandono sentimental o la ausencia de interés por los problemas del causante. Hasta hace poco tiempo, esas situaciones quedaban, por lo general, relegadas a la esfera de lo moral y no tenían consecuencias jurídicas.[6] Aun así, la variada casuística planteada ante los tribunales también permitía apreciar excepciones, a veces juzgadas al amparo de la causa de denegación de alimentos.[7] Por primera vez, la STS de 3 de junio de 2014[8] reconoció que podía haber maltrato psicológico cuando los hijos legitimarios demostraban una conducta de menosprecio y abandono del causante. En un intento de adaptar la ley a la realidad social, la sentencia equiparaba aquel maltrato psicológico al físico o de obra que, junto con las injurias graves, son (todavía hoy) causas tipificadas legalmente (art. 853.2ª CC). La STS 30 de enero de 2015[9] volvió a insistir en que el maltrato psicológico era causa de desheredación. Aquí, los jueces valoraban la conducta de un hijo que había sustraído a su madre de manera fraudulenta sus bienes, con la consiguiente penuria económica en los últimos años de su vida. La STS 27 de junio de 2018[10] recuerda que puede haber maltrato psicológico si existe una prolongada falta de relación afectiva que causa un daño a la salud de la víctima, pero, además, recalca que esa falta de relación debe ser imputable al legitimario. Seguirán muchas otras sentencias en esa misma línea.[11]

El aperturismo de las causas de privación de la legitima operado por vía jurisprudencial quedará luego recogido en la Propuesta de reforma del Libro IV del Código civil español auspiciada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil, que elimina del articulado la necesidad de que el maltrato sea de obra, e incorpora un genérico “haber maltratado gravemente” al causante (y aun otras personas) (art. 467-27 letra b), en la línea de lo que ya desde el año 2008 previó el legislador catalán en el art. 451-17.2 letra c CC Cat (“maltrato grave”). A la luz de la jurisprudencia española, también los jueces catalanes entienden ahora que no es preciso que tal maltrato sea “de obra”[12] y por eso mismo una prevista reforma del art. 451-17 CC Cat (decaída ya) añadía, para no albergar duda alguna, que el maltrato grave debía incluir el de carácter psicológico.[13] La causa de privación se extiende al cónyuge y al conviviente y a los ascendientes o descendientes de quien testa, pero no alcanza a la falta de relación con el resto de personas relacionadas o vinculadas con el causante y que con él convivan, lo cual es sorprendente a la vista del reconocimiento de la heterogeneidad del hecho familiar que proclama el CC Cat (art. 231-1, 231-5.2 y 236-14 y 15 CC Cat; cfr. § 2333.1 y 2 BGB).

Con todo, en Cataluña todavía existe otra causa específica y distinta de privación de la legítima en la que encajar el supuesto, que es la falta de relación familiar manifiesta y continuada del legitimario con el causante que sea exclusivamente imputable al primero (art. 451-17.2 letra e CC Cat). De tal causa de privación existe un precedente en el Derecho austríaco, aunque no del todo idéntico: el § 776.2 ABGB impide al testador privar (solo de la mitad) de la legítima cuando él mismo hubiera negado sin motivo la relación o hubiere propiciado la causa de tal ausencia de relación por largo tiempo antes de la muerte del testador. Por el contrario, en Cataluña, la ausencia de relación familiar manifiesta y continuada, que tampoco el art. 451-17.2 letra e CC Cat precisa en qué consiste (cfr. art. 1621 CC Louisiana: 2 años), permite al testador privar de la totalidad de la legítima, pero solo si la causa es en exclusiva imputable al legitimario. [14]Sorprende que, en un intento de flexibilizar las causas de privación, el legislador catalán haya optado por imponer en exclusiva la culpa de la ruptura al legitimario, supuesto que, en la generalidad de los casos, las culpas estarán repartidas.[15]

Ninguna de esas causas de desheredación pasaría el control de constitucionalidad en Alemania, donde el BVerfG exige gravedad de la conducta culposa del legitimario en circunstancias verdaderamente excepcionales. Al determinar los hechos que conducen a la privación o restricción de la legítima, el BVerfG ordena al legislador ordinario que observe los principios de claridad, justiciabilidad y seguridad jurídica. Es el lógico corolario de que el derecho a la herencia protegido constitucionalmente no se conciba solo como un derecho a disponer, sino también como un derecho a adquirir de herederos y/o legitimarios. Por eso mismo, no toda mala conducta que lleve a la ruptura o al distanciamiento puede ser justa causa de privación del derecho a la legítima. En caso contrario, se afirma, el derecho de los hijos quedaría vacío y perdería todo su sentido práctico. El BVrfG es, pues, manifiestamente contrario a un sistema de cláusula general de privación de la legítima. En particular, el BVerfG trata de conjurar el riesgo de que hijos no matrimoniales o que han sido fruto de anteriores matrimonios del causante queden excluidos de una participación material en su herencia por el solo hecho de que hayan desaparecido o se hayan relajado las relaciones entre padres e hijos. Sin embargo, a pesar de la existencia de tales cláusulas generales, no otro es el resultado al que han llegado los tribunales españoles, que tampoco han dado la razón al testador que pretendía desheredar al legitimario que mantenía una conducta de rechazo hacia el testador, como consecuencia de la separación de los progenitores durante su minoría de edad.[16] En Cataluña es importante, además, constatar que no haya habido intentos del padre por recuperar la relación perdida.[17]

Lo que debían ser futuras reformas en Cataluña tenían por objeto evitar la frecuente imposibilidad de desheredar por causa de falta de relación familiar, a la vista de la más que probable dificultad del heredero de probar la exclusiva imputabilidad de la causa de desheredación cuando el legitimario la impugna (SAP Barcelona de 30 de junio de 2023).[18] La decaída propuesta de reforma del CC Cat pretendía invertir la carga de la prueba, en perjuicio del legitimario, que debía probar que tenía relación familiar con el causante o que la ausencia de relación no le era exclusivamente imputable (art. 451-20.1 II).[19] Está claro que no es posible prescindir de la culpa o imputabilidad de la conducta del legitimario, porque eso significaría que el propio causante podría acabar beneficiándose de un distanciamiento que quizás él mismo habría provocado y, además, eso rompería las reglas del sistema, ya que el resto de causas de privación aun la exigen. De hecho, las haría inútiles. Qué duda cabe, sin embargo, que presumir la culpabilidad -no otra cosa sucede cuando se deja en manos del testador la valoración de la conducta culposa- puede conducir, en la práctica, al mismo resultado, si resulta que los hechos que antes no podía probar el heredero, ahora tampoco puede probarlos el legitimario. ¿Era esto lo perseguido con la reforma? Se diría que sí, supuesto que la intención del legislador, según la Exposición de Motivos, era continuar con el proceso de debilitamiento de la legítima iniciado en el año 2008. Sin embargo, a poco que se piense bien, se concluirá que siempre será más fácil para el legitimario probar que no existía la causa de desheredación -porque el testador lo había perdonado, o se habían reconciliado o, simplemente, porque es casi un axioma que las culpas siempre están repartidas -, de lo que ahora es para el heredero tener que demostrar que la culpa de la ruptura es exclusiva del legitimario. Si en la actualidad es difícil para el heredero la prueba de la exclusiva imputabilidad, la propuesta de reforma facilitaba al legitimario la prueba de la injusticia de la desheredación. En uno y otro caso, se acaba resintiendo la posibilidad de privación de la legítima y, lo que es peor, ni en uno ni en otro caso se evita la proliferación de los litigios entre padres e hijos. Para facilitar la desheredación hubiera sido lógico exigir que la culpa no fuera exclusiva del testador, como ya se ha visto que típicamente sucede cuando se desentiende del hijo durante su minoría de edad, o públicamente rechaza al legitimario[20], o le inflige malos tratos.[21] Es decir, puestos a querer facilitarla, la desheredación solo debería ser ineficaz cuando pudiera probarse que la culpa fue exclusiva del causante.

IV. Conclusión

No existiría impedimento constitucional alguno para prescindir de la legítima en España, puesto que ni la Constitución puede ser leída al amparo de los códigos civiles, ni la solidaridad intergeneracional impone la participación forzosa en la herencia del causante, por lo menos si se admite que el derecho a la herencia no se identifica con el derecho a recibirla, sino solo con el derecho a disponer de ella. Existe un consenso bastante generalizado en que la legítima no es una cuestión de orden público y que es perfectamente posible su supresión. De hecho, su existencia es meramente formal en alguna parte del territorio (Ley 267 de la Ley Foral Navarra).[22] Habrá que convenir, por consiguiente, que las razones que justifican la pervivencia del instituto atienden a su mayor o menor utilidad o justicia en un plano estrictamente moral, económico o político, pero no pueden servir para justificar una restricción que el art. 33 de la Constitución no ampara -la legítima no cumple una función social- y que el art. 39 tampoco impone.[23]

La privación del derecho a la legítima entra dentro del ámbito de libertad de disponer mortis causa, pero según el BVerfG es preciso tipificar con claridad las causas que lo hacen posible. El BVerfG añade que esas causas tienen que ser graves y definir claramente supuestos cualificados. En España, eso no es así en todos los casos, pues existen cláusulas abiertas de desheredación (“falta de trato familiar”), algunas incluso derivadas de una interpretación extensiva de otras causas (“maltrato psicológico”), que dejan amplio margen al juez para subsumir la conducta de padres e hijos en la causa de privación concreta.[24] Sin embargo, los jueces españoles tampoco dudan de que solo de manera excepcional puede privarse al legitimario de su derecho y han conjurado los riesgos expresados por el BVerfG a base de endurecer la prueba de la culpa de la ruptura y/o el daño psicológico causado al testador, muy en particular en supuestos en que puede presumirse la alienación parental. Así, si bien las cláusulas abiertas de desheredación dificultan probar qué tiempo se requiere para considerar rota la relación, qué debe entenderse por trato familiar, o qué intensidad requiere el daño psicológico que, sin excepción, dice el testador haber experimentado ante la falta de comunicación y entendimiento, la conclusión es que este tipo de cláusulas no favorece la desheredación ni, por consiguiente, tampoco la libertad de disponer mortis causa. Lo único indiscutible es que dificultan enormemente la labor del juez, que se ve obligado a realizar arriesgadas valoraciones de índole moral de hechos que acaso nadie más que los afectados deberían conocer.

Otra cosa que demuestra la lectura de innumerables sentencias dictadas al amparo de tales cláusulas abiertas de desheredación es que en la conciencia social existen muchas conductas ofensivas o simplemente indeseables para el testador medio que no reciben sanción, como el intento de los hijos de incapacitarle (hoy ya no es posible eso) o el rechazo de estos últimos hacia sus segundas nupcias.[25] Eso puede resultarle incomprensible a cualquier testador, sobre todo si resulta que la legítima no cumple una función asistencial.

La Orden de 4 de febrero de 2019, por la que se encomienda a la Sección de Derecho civil el estudio de las legítimas y la libertad de testar, ha encargado a dicha Sección profundizar en los pros y contras de las opciones expuestas (supresión o reforma de la legítima) y, en su caso, presentar sendas Propuestas que, con el debido rigor técnico, sirvan de la mejor manera posible a la sociedad. A juzgar por las noticias de prensa, no parece que la libertad de testar vaya a ser absoluta, pero tampoco se mantiene incólume el fundamento o naturaleza de la legítima.[26]

... en preparación...

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